ANEXO
PARECER No 156/2014/CONJUR-MPS/CGU/AGU – Interessado: Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC – Aplicação da paridade contributiva para fins de custeio das despesas administrativas das EFPC – Ementa: PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. ENTIDADES FECHADAS. PATROCÍNIO GOVERNAMENTAL. DESPESAS ADMINISTRATIVAS. CUSTEIO. CONTRIBUIÇÃO NORMAL. PRINCÍPIO DA PARIDADE CONTRIBUTIVA. INCIDÊNCIA.
Os recursos destinados às despesas administrativas realizadas pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC patrocinadas por entes públicos, por integrarem as chamadas contribuições normais, submetem-se à regra-limite da paridade contributiva estabelecida no art. 202, § 3o, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC no 20/1998.
Sugestão de emissão de Parecer Normativo (art. 42 da LC no 73/1993).
I – RELATÓRIO
A Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC solicita a apreciação jurídica, in abstrato, por esta Consultoria Jurídica, e a emissão de parecer normativo vinculante pelo Ministro da Previdência Social (art. 42 da Lei Complementar no 73/1993), objetivando a uniformização do entendimento administrativo sobre a aplicação ou não da paridade contributiva em relação ao custeio de despesas administrativas realizadas pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC patrocinadas por entes públicos. Por meio do PARECER No 30/2014/PF-PREVIC/PGF/AGU, encaminhado com o Ofício no 1085/2014/PF/PREVIC, de 17 de março de 2014, sustenta a aplicação do princípio da paridade contributiva em relação às despesas administrativas de fundo patrocinado por entidades públicas, bem como aponta insegurança jurídica em razão da divergência entre os entendimentos adotados pela PREVIC (e pela antiga SPC/MPS) e pela Câmara de Recursos da Previdência Complementar – CRPC.
02. Posteriormente, por meio do Ofício no 1161/2014/PF/PREVIC, de 24 de março de 2014, foi encaminhada a esta Consultoria Jurídica a Nota no 301/2014/CGMA/DIACE/PREVIC (fls. 10-11), a qual, considerando os aspectos técnico-atuariais, conclui que "os aportes efetuados por participantes e patrocinadores para o custeio das despesas administrativas dos planos de benefícios estão incluídos nas contribuições normais a serem efetuadas ao plano", pelo que, "em relação aos planos com patrocínio público, ou seja, àqueles abrangidos pela Lei Complementar nº 108/2001, tais aportes estão sujeitos à incidência do princípio da paridade contributiva previsto nesta norma".
03. A douta Secretaria de Políticas de Previdência Complementar – SPPC desta Pasta manifestou-se por meio do Memorando nº 22/SPPC/MPS, de 03 de abril de 2014 (fls. 12-15). Em suma, a SPPC "concorda com o posicionamento da Previc de que o princípio previsto no § 3o do art. 202 da Constituição Federal, paridade contributiva, abrange também as despesas administrativas da entidade fechada de previdência complementar regida pela Lei Complementar no 108, de 2001".
04. Após a manifestação da Área Técnica, os autos foram recebidos nesta Consultoria Jurídica em 04.04.2014, sendo distribuídos a este advogado na mesma data (fl. 16).
05. É o que cabe relatar.
II – ANÁLISE
06. A controvérsia reside na submissão das despesas administrativas custeadas por entidades públicas, no âmbito do sistema fechado de previdência complementar, ao princípio da paridade contributiva, previsto no art. 202, §3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/1998, verbis:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
(…)
§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.
(…)
7. Em apertada síntese, a PREVIC sustenta que as despesas administrativas, destinadas ao funcionamento do plano de benefícios, são custeadas pela chamada "contribuição normal", pelo que, quando o plano de benefícios for patrocinado por entidade pública, submetem-se ao princípio da paridade contributiva. Acrescenta que, como o art. 7o da LC no 108/2001 estabelece que a despesa administrativa "será custeada pelo patrocinador e pelos participantes e assistidos, atendendo a limites e critérios estabelecidos pelo órgão regulador e fiscalizador", conclui-se ser vedado o custeio dessa despesa exclusiva e integralmente pelo patrocinador. A CRPC, por seu turno, em recente julgamento, proferido em 19 de fevereiro de 2014 nos processos nos 44190.000002/2011-45, 44190.000003/2011-90 e 44190.000004/2011-34, endendeu (sic) que as constribuições (sic) destinadas à cobertura de despesas administrativas não se incluem no conceito de "contribuição normal", o qual, nos termos do art. 19 da LC no 109/2001, abarcaria apenas as contribuições destinadas à constituição de reservas garantidoras do pagamento dos benefícios contratados. Como o comando constitucional dirige-se apenas às "contribuições normais", as despesas administrativas não estariam submetidas ao princípio paritário. Assim, e considerando que, até o momento, o órgão regulador, na disciplina de limites e critérios para as despesas administrativas, competência atribuída pelo art. 7o da LC no 108/2001, não estabeleceu a obrigatoriedade da paridade contributiva, nada obsta o custeio integral dessas despesas pelas entidades patrocinadoras.
8. Nota-se que o âmago da discussão diz respeito ao conceito de "contribuição normal", expressão utilizada no preceito constitucional.
9. O conceito deve ser extraído a partir de uma noção corrente do que seja normal, dado que é usual a ausência de precisão técnica por parte do constituinte. Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Rio de Janeiro: Objetiva, 2001), por normal entende-se, dentre outras acepções irrelevantes ao presente estudo, aquilo que é usual, comum, natural. Nessa linha, uma determinada contribuição pode ser tachada de normal quando seu recolhimento se der (ou deva se dar) de forma ordinária, habitual, constante, periódica, reiterada. Transplantando essa ideia para o sistema fechado de previdência complementar, ter-se-ia como contribuições normais todos os aportes de recursos destinados a propiciar o regular funcionamento do plano de benefícios e da própria entidade gestora do fundo. Por esse raciocínio, as despesas administrativas, porque destinadas à gestão dos fundos, atividade constante e imprescindível, devem ser custeadas pelas chamadas "contribuições normais".
10. Por outro lado, caso se considere que a expressão "contribuição normal" foi cunhada na Constituição em uma acepção técnica, é necessário valer-se das ciências financeiras e atuariais para alcançar o seu significado. Quanto aos aspectos técnicos, a Nota no 301/2014/CGMA/DIACE/PREVIC esclarece que a contribuição normal destina-se ao custeio regular do plano previdenciário e "corresponderá ao percentual calculado do Custo Normal aplicado sobre o salário de contribuição do participante". E, para o cálculo do Custo Normal, consideram-se, além do Custo Puro, os chamados "carregamentos", que, no caso das EFPCs, "envolvem o custeio de despesas administrativas do plano (denominado 'carregamento administrativo') ou mesmo outro acréscimo dado ao Custo Puro como forma de aumentar a probabilidade de solvência do plano (denominado 'carregamento de contingência')". A Área Técnica da PREVI (sic) acrescenta que:
"Além das contribuições normais, que são aquelas destinadas ao custeio regular, constante e periódico do plano, a doutrina atuarial nacional e internacional só admite a possibilidade de existência de contribuições extraordinárias (também mencionadas na literatura como 'contribuições suplementares'), que são aquelas vinculadas a eventos não ordinários, tais como custeio de déficits atuariais ou o financiamento de serviço passado de participantes na ocasião do plano."
11. Portanto, sob o prisma constitucional, a contribuição normal, seja numa acepção corrente ou num sentido técnico, engloba os recursos destinados ao custeio das despesas administrativas do fundo previdenciário. O conceito de "contribuição normal" não se reveste de um alto grau de indeterminação. Por isso, s.m.j., a norma constitucional, no ponto, possui, na classificação de José Afonso da Silva, eficácia plena, ou seja, contém "todos os elementos e requisitos para a sua incidência direta".
12. A aplicabilidade da regra-limite de paridade contributiva, conquanto diferida pela EC no 20/1998, é direta, não reclamando complementação nem admitindo restrição. Tendo a própria EC no 20/1998, em seu art. 5o, expressamente, determinado a sua incidência após uma vacatio legis bienal, caso não editada antes a lei complementar, não pode ser considerada uma norma de eficácia limitada, pois sua aplicação prescinde de regulação. Por outro lado, ostentando a norma constitucional um conteúdo "tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir, relativamente ao interesse descrito na norma," e dispondo "peremptoriamente sobre os interesses regulados", como no caso, não há (sic) se falar em norma de eficácia contida. Vale dizer, a lei complementar que regular o regime de previdência privada deverá, necessariamente, adotar a regra limite de paridade no tocante às contribuições normais, não podendo alterar ou distorcer o conceito destas, sob pena de não atender plenamente ao princípio e, ipso facto, padecer de inconstitucionalidade. Sintomática, nesse sentido, é a locução empregada pelo legislador constituinte ao estabelecer a regra: "em hipótese alguma, sua (do patrocinador) contribuição normal poderá exceder a do segurado".
13. De qualquer forma, não se observa nas Leis Complementares nos 108 e 109/2001 qualquer disposição que contrarie o entendimento de que as despesas administrativas são custeadas pelas ditas contribuições normais e, por isso, devem se submeter ao princípio constitucional da paridade contributiva.
14. Infere-se da LC no 108/2001 que as despesas administrativas também se destinam ao custeio dos planos de benefícios. Por isso, ambas as matérias são tratadas na mesma seção daquela lei (Seção II do Capítulo II). Ademais, a própria LC no 109/2001, em seu art. 18, dispõe que o "plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador". Ou seja, o custeio dos planos de benefícios não se restringe às parcelas destinadas à constituição de reservas garantidoras do pagamento dos benefícios; abrange, também, outros aportes necessários ao funcionamento do plano de benefícios e da própria entidade gestora do fundo, dentre os quais figuram os relativos às despesas administrativas. As despesas administrativas, assim, devem ser tratadas conjuntamente com as demais despesas e recursos atinentes ao plano de benefícios, e não como uma categoria marginal a este, na medida em que compõem o custo total do plano, ao lado do custo de financiamento dos benefícios previdenciários.
15. Se o caput do art. 6o da LC no 108/2001 já determina que o custeio dos planos de benefícios – que inclui, como visto, as despesas administrativas – seja compartilhado por patrocinador e participantes, inclusive assistidos, o caput do art. 7o da mesma lei impõe, explicitamente, que as despesas administrativas sejam custeadas pelos mesmos sujeitos. Não há, portanto, sequer a possibilidade de, mesmo sendo observada a paridade global, atribuir-se o custeio das despesas administrativas exclusivamente ao patrocinador: as despesas administrativas, mesmo quando consideradas destacadamente, devem necessariamente ser arcadas por todos os sujeitos integrantes da relação previdenciária complementar (patrocinador, participantes e assistidos). Do contrário, isto é, sendo facultado ao patrocinador suportar integralmente as despesas administrativas do plano de benefícios, restaria inócua e sem sentido a ressalva final contida no parágrafo único daquele art. 7o ("É facultada aos patrocinadores a cessão de pessoal às entidades de previdência complementar que patrocinam, desde que ressarcidos os custos correspondentes."): por que se impor o ressarcimento dos custos correspondentes à mão-de-obra, os quais integram as despesas administrativas, se estas podem ser pagas integralmente pelo mesmo ente que cedeu os trabalhadores? Sob outra leitura, se nem a cessão gratuita de servidores é admitida, que dirá o aporte de recursos financeiros exclusivamente pelo ente patrocinador governamental.
16. De resto, a LC no 108/2001 não define o que se entende por "contribuição normal". Quanto à LC no 109/2001, aplicada subsidiariamente à LC no 108/2001, dada a relação de especialidade, afigura-se equivocada a utilização das definições contidas no seu art. 19 para excluir do âmbito das contribuições normais os aportes destinados às despesas administrativas. As contribuições de que trata o preceito são apenas aquelas destinadas à constituição de reservas, que se prestarão, exclusivamente, nos termos do caput, a prover o pagamento de benefícios, restando logicamente afastadas as contribuições destinadas ao custeio de despesas administrativas. Logo, as "contribuições normais" definidas no inciso I do art. 19 não se confundem com as "contribuições normais" tratadas na Constituição, constituindo um subgrupo destas últimas. Já as "contribuições extraordinárias" aludidas no inciso II daquele dispositivo, por serem subespécie das contribuições destinadas à constituição de reservas, igualmente não podem compreender as despesas administrativas. As reservas matemáticas obedecem a um regime de capitalização e atrelam-se ao pagamento dos benefícios do plano. Sendo a concessão dos benefícios, em geral, diferida, há a necessidade de uma constante aferição do equilíbrio atuarial, inclusive para verificar a necessidade das sobreditas "contribuições extraordinárias". Já as provisões destinadas ao custeio dos gastos administrativos não são, em princípio, capitalizadas. Porque não se destinam a pagamentos futuros, mas presentes e reiterados, os aportes finaceiros (sic) relativos às despesas administrativas são, ordinariamente, postas em fluxo, descabendo falar em constituição de reservas para esse fim. Ademais, permeia o conceito legal de "contribuições extraordinárias" a eventualidade, e as despesas administrativas, por relacionarem-se com atividades imprescindíveis ao funcionamento dos planos de benefícios, caracterizam-se como custos certos, ordinários, constantes, habituais, ou seja, normais.
17. Não há, pois, como distanciar as despesas administrativas das contribuições normais lato sensu. E, como um dos elementos dos custos a serem suportados por aquelas contribuições, os recursos destinados às despesas administrativas devem, necessariamente, observar a regra-limite da paridade contributiva, estabelecida no art. 202, § 3o, da Constituição Federal e repetida no art. 6o, § 1o, da LC no 108/2001.
18. Outrossim, como bem observado no PARECER No 30/2014/PF-PREVIC/PGF/AGU:
"30. Seria contraditório, e demandaria contra a ratio do princípio da paridade administrativa que busca estabelecer freios no volume de recursos repassados pelo patrocinador público para as EFPC, que a legislação excetuasse a não exigência da paridade contributiva para as despesas administrativas, permitindo que os entes públicos patrocinadores dos planos de benefícios de previdência complementar custeassem integralmente as despesas relacionadas ao funcionamento da entidade gestora dos planos, permitindo que despesas classificadas como de manutenção da entidade, tais como o pagamento de água, luz, telefone, empregados, defesa judicial dos dirigentes, contratação de atuários, auditores, consultoria e despesas com viagens, diárias, passagens aéreas, etc., sejam despendidas unicamente pelo patrocinador público.
31. Esse entendimento abriria espaço para que um volume maior de recursos fossem direcionados não para a atividade fim previdenciária (pagamento das prestações previdenciárias), mas para a atividade meio da entidade gestora."
19. Por fim, esclareça-se que o órgão regulador, ao fixar os limites e critérios das despesas administrativas, no exercío (sic) da competência conferida pelo caput do art. 7o da LC no 108/2001, não pode mitigar ou suprimir o princípio constitucional da paridade contributiva. A Constituição, no art. 202, § 3o, estabeleu (sic) verdadeira regralimite para as contribuições normais emanadas das entidades governamentais, tendo esta regra, como visto, eficácia plena e imediata tão logo superada a vacatio estabelecida na EC no 20/1998. Portanto, o legislador infraconstitucional e a Administração submetem-se àquele limite estipulado pelo Constituinte Reformador: podem estabelecer subtetos à participação dos patrocinadores; nunca, porém, ultrapassar o limite da paridade.
II.a) Da sugestão de aprovação deste parecer pelo Ministro de Estado da Previdência Social – adoção de Parecer Normativo
20. Como relatado inicialmente, a presente manifestação foi motivada pela existência de divergência de entendimentos, verificada entre a PREVIC e a CRPC, a respeito da aplicação da paridade contributiva em relação ao custeio de despesas administrativas realizadas pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC patrocinadas por entes públicos.
21. Caracterizada a controvérsia sobre questão previdenciária de relevante interesse público, notadamente por repercutir nos planos de previdência complementar instituídos em todas as esferas da Federação, mostra-se recomendável a provocação do Ministro de Estado da Previdência Social no sentido de aprovar o presente Parecer na forma do art. 42 da Lei Complementar no 73/1993 – Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, a fim de que vincule os órgãos autônomos e entidades vinculadas desta Pasta Ministerial ao entendimento aqui externado, garantindo, assim, a harmonização da atuação administrativa da PREVIC e da CRPC.
III – CONCLUSÃO
Diante das razões expendidas, este Advogado da União, no exercício da atribuição prevista no art. 11 da Lei Complementar no 73/1993, manifesta-se no sentido de que os recursos destinados às despesas administrativas realizadas pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC patrocinadas por entes públicos, por integrarem as chamadas contribuições normais, submetem-se à regralimite da paridade contributiva estabelecida no art. 202, § 3o, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC no 20/1998.
Sugere-se, ainda, o envio destes autos, caso aprovada a presente manifestação, ao Exmo. Ministro da Previdência Social, para que se delibere quanto à aplicação do art. 42 da Lei Complementar no 73/1993.
À consideração superior.
Brasília, 4 de abril de 2014.
LUIS HENRIQUE CUNHA MÜHLMANN
Advogado da União
De acordo.
À consideração do Sr. Consultor Jurídico.
Brasília, 4 de abril de 2014.
MARCELO MUNIZ DE QUEIROZ
Advogado da União
Coordenador-Geral de Direito Previdenciário
DESPACHO/ CONJUR/ MPS/ No 243/2014
Aprovo o Parecer no 156/2014/CONJUR-MPS/CGU/AGU.
À consideração do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Previdência Social para fins de análise quanto à conveniência e oportunidade da aplicação do art. 42, da Lei Complementar no 73, de 10.02.1993.
Brasília, 4 de abril de 2014.
VIRGÍLIO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA FILHO
Procurador Federal – Consultor Jurídico/MPS
(Observação Abrapp: este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 08.04.2014)